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¿Cómo afectaría un despido a mi visa H1B?

En épocas de crisis económicas, los despidos (layoffs) son una constante. Y sus consecuencias serias, sobre todo si es un trabajador extranjero con visa H1-B, L, E o TN...

¿Cómo afectaría un despido a mi visa H1B?

¿Cuáles son las consecuencias inmigratorias relacionadas con el despido de trabajadores sobre los empleados extranjeros?

 

Para empleadores que emplean extranjeros nacionales, la fuerza de trabajo extranjera de la compañía consiste en dos grupos separados de empleados: los trabajadores no inmigrantes y los trabajadores inmigrantes.

 

Los trabajadores no inmigrantes usualmente caen en la categoría de visas temporarias H-1B, L, E y TN. La visa de empleo de no inmigrante más común, la H-1B, es usada para un “extranjero que viene a desarrollar servicios en una ocupación especial” en los Estados Unidos.

 

Las visas L se usan para transferencias intracompañía de empleados que entran en los Estados Unidos para prestar servicios “de una capacidad que es gerencial, ejecutiva o involucra conocimiento especializado”, mientras que las visas E se usan para “comerciantes e inversores”.

 

Finalmente la categoría TN incluye" ciudadanos canadienses y mejicanos buscando entrada temporaria para actividades de negocios en un nivel profesional” como se indica en el Tratado de Libre Comercio de Norte América. En comparación con los trabajadores no inmigrantes, los trabajadores inmigrantes son aquéllos que han obtenido o están en proceso de obtener la residencia permanente legal.

 

Las visas de trabajo de no inmigrante, como la visa H1 B se implementan con el propósito específico de empleo con un empleador particular

 

Por lo tanto, un no inmigrante residente en los Estados Unidos bajo una categoría de visa temporaria de trabajo está legalmente autorizado a permanecer en los Estados Unidos sólo tanto tiempo como esté empleado con el empleador particular anotado en su solicitud de visa.

 

Si el empleado es despedido, inmediatamente pierde su estatus de visa. Como resultado de esto, los empleadores que despiden a empleados no inmigrantes con poco tiempo de aviso ponen a estos individuos en la situación dificultosa de tener que encontrar rápidamente un estatus de visa alternativo para permanecer legalmente en los Estados Unidos.

 

Si el no inmigrante es casado, o tiene hijos, o personas dependientes de él debe también dejar el país en tanto su estatus legal es derivado de un estatus de visa de trabajador no inmigrante.

 

Esto puede ser particularmente difícil cuando, por ejemplo, los niños deber ser expulsados de la escuela en el medio del año escolar o alguien en la familia está recibiendo tratamiento regular por su condición médica.

 

Asegurar una alternativa de estatus de visa en un corto período de tiempo es algo difícil de hacer. Aún si el no inmigrante tiene la suerte de asegurarse una oferta alternativa de trabajo, él o ella no deberían poder comenzar a trabajar para el nuevo empleador bajo las categorías de visa de trabajo de no inmigrante hasta que la petición de la nueva visa sea realmente aprobada, algo que puede tomar varios meses.

 

Bajo la categoría de visa H-1B, los trabajadores no inmigrantes pueden legalmente comenzar a trabajar para un nuevo empleador inmediatamente después de haber completado la nueva petición de visa, pero raramente puede un no inmigrante esperar encontrar un nuevo empleador que desee patrocinarle una visa H-1B USCIS instantáneamente después de haber sido notificado de su finalización.

 

Los no inmigrantes que no tienen inmediatamente disponible proyectos de un nuevo trabajo pueden asegurarse otro estatus de visa temporaria, como la visa de turista, la que le permite permanecer legalmente en los Estados Unidos, pero no le permite comprometerse en ningún tipo de empleo y también significa que estará sin trabajo por lo menos unos meses.

 

En las situaciones en donde el no inmigrante permanece en los Estados Unidos con una categoría de visa que prohíbe el empleo o mientras la visa de empleo está pendiente, el individuo no es generalmente elegible para obtener ningún tipo de compensación de empleo bajo la ley de la mayoría de los estados porque el estatus de desempleado usualmente requiere que un individuo debe estar disponible para trabajar y autorizado a aceptar el trabajo para ser elegible para la compensación de desempleo.

 

Entonces, a diferencia de sus pares de los Estados Unidos, estos trabajadores extranjeros pueden quedar sin ningún ingreso suplementario durante este período aún cuando los impuestos por desempleo se hayan deducido de sus propios ingresos mientras estaban empleados.

 

Si el empleado no inmigrante no es capaz de asegurarse un estatus de visa legal después de ser despedido, cualquier tiempo pasado fuera del estatus tiene el potencial de crear problemas significativos futuros que el no inmigrante a menudo no alcanza a comprender.

 

Aún períodos de tiempo pequeños pasados fuera del estatus legal puede hacer que el no inmigrante resulte no elegible para ciertos beneficios de inmigración.

 

Por ejemplo, en el paso final del proceso de la tarjeta verde, un individuo usualmente tiene la elección de completar el proceso desde dentro de los Estados Unidos (referido al ajuste de estatus) o en el Consulado ubicado en su país de origen.

 

Sin embargo, los individuos que han pasado un período de tiempo fuera del estatus son potencialmente no elegibles para el ajuste de estatus y deben soportar la interrupción de tener que volver a su país para completar el proceso de la tarjeta verde.

 

Los individuos que pasan períodos de tiempo más largos fuera de estatus se enfrentan con consecuencias considerablemente más serias.

 

Bajo la ley inmigratoria, los individuos que están ilegalmente presentes en los Estados Unidos por un período de seis meses a un año están impedidos de reingresar a los Estados Unidos por tres años. Los individuos presentes ilegalmente en los Estados Unidos por más de un año están impedidos por diez años.

 

Para empleados inmigrantes, un despido puede presentar diferentes problemas. A menudo, después de haber tenido la oportunidad de evaluar las condiciones de un empleado extranjero y su potencial futuro, un empleador acuerda patrocinar al extranjero para el estatus de residencia permanente legal, comúnmente denominado como estatus de “tarjeta verde”.

 

Una solicitud de residencia permanente legal (LPR) generalmente consiste en tres pasos

 

1- Primero, a través de un proceso llamado certificado de trabajo, el empleador debe probar para satisfacción del Departamento de Trabajo que no ha sido capaz de encontrar un empleado natural para la posición del extranjero.

 

2- Segundo, después de que la certificación de trabajo esté completa, el empleador ingresa un pedido de inmigrante con el USCIS.

 

3- Finalmente, después de que la petición de inmigrante es aprobada, el empleado llena una petición para el ajuste de su estatus de inmigrante al estatus de residente permanente legal con el USCIS.

 

El proceso entero de LPR puede tomar varios años.

El proceso LPR se afirma en la idea de conceder una autorización permanente de trabajo al extranjero para trabajar con un empleador particular en una posición particular.

 

Entonces, los empleados extranjeros que han sido despedidos durante los dos primeros pasos del proceso LPR no pueden continuar con su solicitud, y deben recomenzar el proceso total con otro empleador si permanecen interesados en asegurarse el estatus LPR.

 

Los empleados extranjeros despedidos durante el tercer paso del proceso pueden o no continuar el proceso LPR dependiendo de su situación. Históricamente, los empleados extranjeros no podían cambiar de empleadores antes de que su estatus fuera ajustado sin invalidación de riesgos de su petición fundamental de inmigrante.

 

Sin embargo, bajo la nueva ley aprobada en octubre del 2000, un empleado extranjero cuya solicitud de ajuste de estatus ha estado pendiente por más de seis meses no `puede cambiar de empleador sin validar su petición de inmigrante en tanto esté trabajando en una posición similar a la posición anotada en su certificado de trabajo y en su petición de inmigrante.

 

Para trabajadores extranjeros que ya han asegurado su estatus LPR, el impacto de ser despedidos no es muy diferente del de un trabajador estadounidense. El extranjero poseedor de una tarjeta verde pude continuar estando en el estatus de residente permanente legal mientras él o ella busquen un nuevo empleo.

 

Muchos inmigrantes que han obtenido recientemente su estatus de tarjeta verde pueden estar preocupados debidamente acerca de dejar sus posiciones demasiado rápidamente después de haber obtenido la residencia permanente.

 

El USCIS algunas veces va a acusar a un individuo de no tener las intenciones apropiadas cuando obtienen la residencia permanente. Sin embargo, una involuntaria terminación del empleo no va a disparar ese tipo de problema.

 

También, dependiendo del estatus de ley aplicado, el extranjero LPR puede ser elegible para la compensación por desempleo porque él o ella están legalmente presentes en los Estados Unidos y está disponible y autorizado para aceptar el empleo.

¿Cuáles son las consecuencias relacionadas con los despidos en compañías que emplean extranjeros?

 

Cuando la reestructuración incluye el despido de trabajadores extranjeros, el empleador debe estar conciente de sus deberes bajo la ley de inmigración con respecto a esos trabajadores.

 

Para la mayoría de los tipos de visa, el empleador tiene una responsabilidad afirmativa para notificar al USCIS cuando el empleo de un extranjero ha terminado de manera que el USCIS puede revocar la visa del individuo.

 

Con respecto a los empleados H-1B, el empleador debe también proveer al trabajador H-1B el transporte de regreso a su país natal a expensas del empleador.

 

En el contexto H-1B, estas responsabilidades afirmativas son particularmente importantes porque los empleadores que no cumplen con estas obligaciones corren el riesgo de estar sujetos a continuar con las obligaciones salariales con los empleados H-1B.

 

Bajo las provisiones anti-benching de las regulaciones H-1B, un empleador debe continuar pagando al empleado H-1B sus salarios normales durante el tiempo que pasa en el estatus no productivo “debido a la decisión del empleador”.

 

En una situación de despido, la obligación de pago por parte del empleador cesa sólo si ha habido una terminación de "buena fe" de la relación de empleo, la cual el DOL juzgará que ha ocurrido cuando el empleador notifique al USCIS de la terminación, la petición H.1B es cancelada y la obligación del pasaje de vuelta haya sido completada.

 

Además para cumplir con sus obligaciones afirmativas de inmigración cuando hay despido de trabajadores, un empleador debe también estar alerta de otras posibles consecuencias de la estrategia de reestructuración, particularmente con respecto al programa de visa H-1B.

 

Un posible asunto que puede aparecer en el escenario del despido concierne a los varios beneficios provistos por el empleador. Bajo las nuevas normas de inmigración implementadas, todos los empleadores que emplean trabajadores H-1B están requeridos de proveer a dichos trabajadores con los beneficios equivalentes a aquellos de los trabajadores estadounidenses.

 

Mientras el DOL no diga si los beneficios van a caer bajo la definición de “beneficio adicional”, el DOL podría posiblemente interpretar la falla en proveer similares beneficios a ambos, los trabajadores norteamericanos y los trabajadores H-1B como una violación de las regulaciones H-1B.

 

Otro asunto posible que puede aparecer con la reestructuración se refiere a cómo el cambio resultante en la fuerza de trabajo del empleador impacta su cálculo de " dependencia H-1B", un concepto delineado en las regulaciones finales H-1B por el DOL en el mes de diciembre del 2000.

 

Bajo estas regulaciones, un empleador con 25 o menos empleados está considerado como “dependiente H-1B” si tiene más de 7 empleados H-1B. Los empleadores con entre 25 y 50 empleados son considerados “H-1B dependientes” si tienen más de 12 empleados H-1B.

 

Un empleador con más de 50 empleados en “H.1B dependiente” si más del 15% de sus empleados son poseedores de visas H-1B.

 

Cuando un empleador despide un número significativo de trabajadores, sin importar si son trabajadores estadounidenses o trabajadores H-1B, es importante que el empleador recalcule si es un empleador dependiente H-1B.

 

Los empleadores no dependientes que se vuelven dependientes estarán sujetos a una cantidad de requisitos adicionales legales aplicables a los empleadores dependientes H-1B.

 

Asimismo, un empleador dependiente H-1B podría convertirse en no dependiente a continuación de una reestructuración, aunque se vea exonerado de muchas obligaciones gravosas.

 

Si usted es un empleador dependiente H-1B, la reestructuración puede presentar aún más asuntos para considerar. Bajo la nueva ley de inmigración presentar una petición de visa debe ser hecho bajo juramento de que se ha desplazado a un trabajador norteamericano por un período de 90 días antes y de 90 días después de que la petición haya sido presentada.

 

Un “desplazamiento” ocurre cuando un empleador despide a un trabajador estadounidense de un trabajo esencialmente equivalente al ofrecido al trabajador H-1B. Un trabajador estadounidense que aceptó una oferta de retiro voluntario no es considerado como ha sido “despedido”.

 

También, un despido no resulta cuando el empleador ofrece al trabajador estadounidense un empleo de posición similar equivalente o de posición más alta en lugar de la terminación. Para complacer con estas provisiones anti desplazamiento, a los empleadores dependientes H-1B se les requiere archivos que relaten el impacto de los despidos sobre los trabajadores estadounidenses.

 

Los empleadores dependientes H-1B que ubiquen a sus empleados H-1B con empleadores secundarios donde hay “indicios de empleo” entre el empleo secundario y el trabajador H-1B pueden también mantener desplazamiento del riesgo cuando el empleador secundario despide trabajadores estadounidenses.

 

Bajo las nuevas regulaciones H-1B, los trabajadores estadounidenses de empleadores secundarios están también protegidos del desplazamiento por los trabajadores H-1B.

 

Aunque, si un empleador dependiente H-1B ubica a un trabajador H-1B con un empleador secundario, el empleador dependiente H-1B debe usar la diligencia para asegurarse que el empleador secundario no ha desplazado a ningún trabajador estadounidense en una posición equivalente a la ofrecida al trabajador H-1B por un período de 90 días antes y después de haber llenado la petición H-1B.

 

Los empleadores secundarios que despidan trabajadores no están sujetos a ningún riesgo, entonces el empleador dependiente H-1B está obligado a hacer preguntas sobre los despidos del empleador secundario y no puede ignorar el conocimiento constructivo sobre los despidos ocurridos.

 

Los empleadores que violan tanto la primaria como la secundaria de las prohibiciones de desplazamiento pueden estar sujetos a penas monetarias y/o a ser eliminados de usar el programa H-1B.

 

En este caso, los empleadores dependientes H.1B que han despedido trabajadores norteamericanos o ubicado empleados con empleadores secundarios que han despedido trabajadores norteamericanos deben ser extremadamente cuidadosos cuando contratan nuevos empleados H-1B.

 

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Duda sobre beneficios de H1B visa al momento de ser despedido

Por XIS


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