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Consecuencias de las fusiones de empresas, adquisiciones y otros cambios corporativos sobre las visas de trabajo

Muchos son los cambios en una empresa que pueden afectar su status migratorio, sea su visa H1B, L, E u otra. Por ello, lo mejor es estar prevenido

Consecuencias de las fusiones de empresas, adquisiciones y otros cambios corporativos sobre las visas de trabajo

La fusión de una empresa, la adquisición, IPO u otra transacción corporativa puede tener un grave impacto sobre el status legal de sus trabajadores extranjeros y hacer correr el riesgo al empleador de violar las leyes migratorias.

 

En el mes de octubre del 2000, el Congreso aprobó una legislación que reduce la posibilidad de la clase de sorpresas mencionada arriba. Pero la nueva ley sólo cubre una categoría de visa- la visa H-1B – y solamente una serie de subcasos dentro de esta categoría.

 

La solución a este problema comienza con el debido proceso de diligencia. Como parte de esta debida diligencia, los abogados examinan la estructura legal y financiera de una compañía en detalle para encontrar potenciales riesgos. Es un proceso muy cuidadoso que cubre “casi” todo. Casi,

 

La falta de previsión o el descuido del departamento legal de la empresa en cuestión puede no sólo poner a todos los empleados inmigrantes de la compañía fuera de estatus, y como consecuencia de esto imposibilitar que trabajen legalmente durante varios meses, sino también forzarlos a viajar fuera del país, a un Consulado de los Estados Unidos, puesto que al salir de status no pueden cambiar sus visas en los Estados Unidos.

 

Los empleadores, por otro lado, no pueden estar sólo sujetos a pagar multas por cada empleado sin una visa válida, sino que también pueden estar sujetos a demandas legales por parte de los empleados considerados ilegales como resultado de la falla de la compañía para mantener la validez de su trabajo.

 

Esta es una amenaza seria, considerando el hecho de que la salida del estatus disminuye significativamente la posibilidad de que un extranjero obtenga la residencia permanente legal en los Estados Unidos.

 

Las consecuencias de un cambio corporativo difieren, dependiendo de la categoría de visa del trabajador afectado y del tipo de transacción corporativa involucrada.

 

Conceptos Básicos

 

La ley divide a los trabajadores extranjeros en dos grupos separados: no inmigrantes e inmigrantes. Los trabajadores no inmigrantes usualmente caen bajo las categorías de visa H-1B, L, E y TN, mientras que los trabajadores inmigrantes son aquéllos que han obtenido o están en proceso de obtener la residencia legal permanente.

 

También, los empleadores están obligados a verificar la elegibilidad del empleo de su fuerza de trabajo total a través del Formulario de Verificación de Elegibilidad de Empleo L-9.

 

La visa más común de empleo, la H-1B, es usada por un “extranjero que está llegando a desarrollar servicios en una ocupación especializada” en los Estados Unidos. Las visas L son usadas por compañías de transferencia que entran en los Estados Unidos para prestar servicios “ de una capacidad que es gerencial, ejecutiva, o involucra conocimiento especializado”, mientras que las visas E son usadas por “comerciantes e inversores”.

 

Finalmente, la categoría TN incluye a “ciudadanos canadienses y mejicanos que buscan entrada temporaria para desempeñar actividades de negocios en un nivel profesional” como está determinado en el Acuerdo de Libre Comercio de Norteamérica.

 

Los cambios corporativos que típicamente tienen consecuencias son stock o adquisición de activos, fusión de empresas, consolidaciones, ofertas públicas iniciales, de productos, cambios de nombre corporativo, cambios en el origen de las nóminas, y la reubicación de un empleador o sus empleados.

 

Las adquisiciones involucran la compra de activos o stock. En la adquisición de un activo, el comprador puede no aceptar los riesgos del vendedor. En una fusión de compañías, dos o más entidades legales combinan sus activos en lo que se llama la “entidad sobreviviente”.

 

Otras entidades, que son llamadas “entidades fusionadas” cesan de existir. La entidad sobreviviente asume todos los riesgos. En una consolidación, sin embargo, dos o más entidades legales combinan sus activos para formar una nueva entidad. La nueva entidad asume sus riesgos, y están en poder de la existencia.

 

Un IPO cambia la estructura propietaria de la corporación, de manera similar a la adquisición.

 

Diferentes Tipos de Visa, Diferentes Implicancias

 

En un caso de visa H-1B, las cuestiones a analizar son si un cambio corporativo resulta en un nuevo empleador y, si es así, hasta dónde se extienden los intereses que la corporación quiere asumir.

 

Una visa H-1B requiere solicitudes separadas al DOL y al Servicio de Inmigración y Ciudadanía de los Estados Unidos (USCIS). Un peticionante debería primero obtener una Solicitud de Condición de Trabajo aprobada por el DOL,y entonces debería conseguir la Petición para Trabajador No Inmigrante I-129 aprobada por el USCIS.

 

Antes del mes de diciembre del 2000, el DOL consideraba un cambio en el Número Federal de Identificación del Empleador suficiente para disparar una necesidad de registrar un nuevo LCA.

 

Bajo las normas adoptadas en 22 de diciembre del 2000, un nuevo LCA no será meramente requerido, porque una reorganización corporativa resulta en un cambio de identidad corporativa, prescindiendo de si es un cambio en EIN, proveyendo que la entidad sucesora, antes de continuar empleando al trabajador H-1B, acuerde asumir las obligaciones de sus predecesores y los riesgos bajo el LCA con un memo al “acceso público del archivo” guardado para los objetivos del LCA.

 

Los cambios materiales en las obligaciones y requisitos de empleo de los empleados y la reubicación del empleado puede también requerir un nuevo LCA.

 

Por lo tanto, si los empleados son reubicados debido a una fusión o venta, se requerirá un nuevo LCA para los trabajadores H-1B , (DOL usa el Area Estadística de Standard Metropolitano, SMSA, como criterio para determinar la necesidad de un nuevo LCA o Certificado de Trabajo.

Si el empleado es reubicado fuera del SMSA, entonces se requiere un expediente nuevo). Sin embargo, un simple cambio de nombre no disparará la necesidad para un nuevo LCA.

 

Las normas imperantes cuando una nueva petición I-129 debe ser presentada, son similares al LCA pero no idénticas. La necesidad para un nuevo I-129 puede ser un requisito bastante caro. Para cada nueva petición de empleo, el empleador debe pagar un honorario por el Acta de Competitividad Americana y Mejora de la Fuerza de Trabajo, el cual recientemente se ha aumentado a 500 dólares.

 

La nueva ley crea una excepción para presentar un nuevo I-129 en los casos de estructura corporativa cuando el nuevo empleador es un sucesor en interés que asume los intereses y las obligaciones del empleador anterior.

 

Esta es una nueva manifestación de la política existente del USCIS que declara que si un empleador, con propósitos H-1B, "asume los riesgos del empleador previo que incluye las afirmaciones que el propietario anterior hizo sobre la aplicación de las condiciones de trabajo" entonces no es necesario una nueva petición”o enmienda.

 

Sin embargo, a causa de que la nueva implementación no ha sido publicada todavía y la ley no ha sido probada aún, entonces el empleador puede esperar hasta presentar una extensión para el empleado para notificar al USCIS.

 

Como el LCAs no es requerido para obtener una visa TN o el estatus para un ciudadano de Canadá o Méjico, se requiere un sucesor básico en análisis de interés para determinar cómo proceder aquí.

 

Para una visa L-1, la ley requiere una relación calificada entre la entidad estadounidense y la entidad extranjera de la cual el empleado será transferido. Esta relación debe estar entre las definiciones de un “padre, sucursal, afiliada o subsidiaria” como está definida por la USCIS.

 

Obviamente, los cambios en la estructura de la propiedad de cualquiera de la entidades, a través de un cambio corporativo puede terminar la relación calificada y, en consecuencia, invalidar las visas fundamentales L-1.

 

Sin embargo, si el peticionante, después de un cambio corporativo, puede documentar que la relación calificada sobrevive, entonces, solamente una petición de enmienda será necesaria.

 

Bajo las visas E-1 y E-2, ciertos inversores y comerciantes pueden ser admitidos en los Estados Unidos y ser empleados allí, si la compañía solicita un “trato calificado” y obtiene el estatus para ellos. Una compañía está calificada basada en su nacionalidad. Una corporación puede cambiar la nacionalidad de la corporación, y, sin embargo, resulta en la terminación de la calificación.

 

Una solicitud de residencia permanente legal ("LPR") consiste en tres pasos. Primero, el empleador usualmente debe probar que a pesar de sus esfuerzos razonables de reclutamiento, no ha si capaz de encontrar un empleado nacional para cubrir la posición del extranjero. Esto se llama certificado de trabajo y se maneja a través del DOL.

 

Segundo, completa un formulario I-140, Petición de Inmigrante para Trabajador Extranjero con la USCIS. Después de que la petición I-140 es aprobada, el empleado llena una petición para el ajuste de su estatus de inmigrante a estatus de residencia permanente legal con el USCIS.

 

El Departamento de Trabajo tiene un punto de vista liberal cuando una nueva petición de certificación de trabajo debe ser vuelta a presentar. Si después de una adquisición, un nuevo dueño retiene los trabajadores y ha asumido todas las obligaciones del dueño anterior, el nuevo dueño debería calificar como “sucesor en interés” y la certificación de trabajo sobrevivirá.

 

En los casos LPR, la USCIS tradicionalmente usaba una versión ajustada de la teoría de sucesor en interés, y permitía a un empleador a continuar con la petición del anterior empleador, solamente si el nuevo empleador asumía “todos” los riesgos del anterior empleador.

 

Sin la condición de sucesor, una nueva petición I-140 puede ser necesaria aún cuando esté todavía pendiente una aplicación de ajuste de estatus.

 

El proceso LPR puede tomar varios años, y hasta hace poco, a menos que el caso cayera bajo ciertas excepciones, los beneficiarios de peticiones de inmigrante no podían cambiar de empleos hasta la terminación de todo el proceso, por consiguiente los cambios corporativos que creaban un nuevo empleo eran, potencialmente, la causa de futuras demoras.

 

Otra nueva ley del Congreso recientemente aprobada, sin embargo, hace posible en muchas instancias cambiar de empleo mientras está pendiente la aplicación del ajuste, por lo que esto puede ser algo a debatir.


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Por PLATAGAVIOTA


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