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I. DEFINICIÓN
Es el contrato por excelencia
para los financistas con imaginación, los creativos. Consiste en un acuerdo por
medio del cual una persona natural o jurídica llamada CONSTITUYENTE O
FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA, uno o más bienes concretos
despojándose o no de la propiedad de los mismos, con el objeto de cumplir una
determinada finalidad en provecho del constituyente o de un tercero a quien
expresamente éste determine. Cuando el cliente no se desprende de la propiedad
se llama encargo fiduciario.
La entidad fiduciaria se
compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir el objetivo señalado por
su cliente, administrando los bienes recibidos para tal efecto. Es un contrato
de medio y no de resultado. Constituye un híbrido entre la banca tradicional y
la banca de inversión.
En Colombia adquirió
identidad apenas en 1990, pero en los países desarrollados ha alcanzado
gran auge. Se trata de una figura muy antigua que data desde la época de la
antigua Roma.
II.
CARACTERÍSTICAS
1.
CONFIANZA
Exige un conocimiento
mutuo porque es de doble vía, tanto del cliente (constituyente) a la entidad
fiduciaria, como de ésta a él. Como el público no tiene suficientes elementos
para creer en una entidad así porque sí en Colombia, por legislación son
instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, regidas por el Decreto
663 de 1993.
2. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIR
Debe quedar claramente
establecida para evitar posibles abusos.
3. UN GESTOR PROFESIONAL
Entidad especializada
debidamente autorizada.
4. SEPARACIÓN ABSOLUTA DE
BIENES
Tanto del patrimonio de la
fiduciaria como el de todos los clientes con contabilidades individuales para
cada uno.
5. CONSTITUCIÓN DE UN
PATRIMONIO AUTÓNOMO
Es inembargable y
denominado fideicomiso. Se constituye uno por cada cliente con los bienes que
entregue según el contrato. El bien sale del patrimonio del constituyente y no
ingresa al de la fiduciaria sino que pasa a ser independiente.
6. TEMPORALIDAD
La entidad fiduciaria
nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al
terminar el contrato los devuelve al constituyente, a quien éste indique.
7. ELASTICIDAD
Permite realizar todas las
finalidades lícitas que las necesidades o a imaginación que los clientes
determinen para el objetivo que se propenen.
III.
CLASES DE FIDUCIA
A)
De inversión:
1. Individual
2. Colectiva,
llamadas fondos:
a) Común ordinario
b) Común especial
c) De capital extranjero (país)
d) De pensiones voluntarias
e) Otros (de empleados, mutuos)
B)
Inmobiliaria:
1. Al costo
2. A precio
fijo
C)
De administración:
1. En garantía
2. Pública
(regulada en Colombia por la Ley 80 de 1993)
3. Otras
A)
FIDUCIA DE INVERSIÓN
Cuando
un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de
dinero para invertir en títulos u otros valores. Pueden ser:
1.
INDIVIDUALES
En cuyo caso se
administran en forma separada de los otros fideicomisos con títulos
correspondientes al fideicomitente.
2. COLECTIVAS
Cuando los títulos de los
inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. En estos casos
también es obligatorio llevar contabilidad por separado para cada inversionista
en forma individual
EJEMPLO:
Cuando un cliente entrega
a una compañía fiduciaria unos recursos para que sean invertidos a
través del fondo común ordinario. En este caso se celebra un contrato
de fiducia mercantil o un encargo fiduciario.
MODALIDADES
DE FONDOS
a)
Fondos Comunes Ordinarios: En
este caso los recursos de los fideicomitentes son invertidos en títulos de
renta fija debidamente garantizados por la nación y autorizados por la
superintendencia bancaria. Cada fiduciaria puede tener un fondo común
ordinario.
b) Fondos Comunes Especiales: Cuando se siguen estrictamente las instrucciones de
los inversionistas. La fiduciaria puede hacer sugerencias incluyendo fondos en
moneda extranjera con una reglamentación específica.
c) Fondos De Inversiones De
Capital Extranjero (Fondo País):
Cuando personas naturales o jurídicas extranjeras aportan recursos en moneda
extranjera para hacer inversiones en pesos colombianos en el mercado público de
valores.
d) Fondos De Pensiones
Voluntarias: Se rigen por el régimen
de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de interesados en planes de
pensión e invalidez, constituyendo una alternativa adicional no
sustitutiva del sistema obligatorio.
e) Otros: Son casos no expresamente descritos en las
modalidades anteriores como los fondos de empleados y los fondos mutuos de
inversión.
Como
en cualquier contrato de fiducia, cuando se trata de fiducia de
inversión la entidad fiduciaria cobra una comisión por la gestión sin
garantizar resultados.
B)
FIDUCIA INMOBILIARIA
Se
presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para
que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y
transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos,
generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil
pasando a constituir un patrimonio autónomo. Puede ser:
1. AL
COSTO
En este caso el precio
depende del valor final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos
inherentes al proyecto.
2. A PRECIO FIJO
Cuando un promotor, distinto de
la entidad fiduciaria, se compromete a vender las unidades terminadas a un
precio previamente determinado. Es muy usado en vivienda popular.
EJEMPLO:
Un cliente entrega un lote
de terreno y los recursos necesarios para que la fiduciaria
desarrolle y administre un proyecto inmobiliario de acuerdo
a unas instrucciones señaladas en el contrato y enajene
o transfiera, si es el caso, las unidades construidas a los beneficiarios.
La
entrega del lote a la fiduciaria se hace mediante un contrato
de fiducia mercantil; el bien sale del patrimonio del cliente y pasa a
conformar otro autónomo. El proyecto puede efectuarse al costo o a
precio fijo.
C)
FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
Se
presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de
dinero a una entidad fiduciaria con o sin transferencia de la
propiedad, para que lo administre según una forma prevista en el contrato.
Puede ser:
1.
FIDUCIA DE GARANTÍA
Sustituye más
eficientemente la hipoteca, pues ante la demostración del incumplimiento de las
obligaciones contraídas por el fideicomitente o un tercero en beneficio de uno
o varios acreedores, no se requiere promover ningún juicio para proceder a la
venta del inmueble de la forma prevista en el contrato.
Se requiere un avalúo
previo del bien y una cifra inferior a éste, previamente acordada al constituir
el contrato. En este caso una persona natural o jurídica (deudor) entrega a una
fiduciaria uno o varios bienes para garantizar con ellos el cumplimiento de una
o varias obligaciones propias o de un tercero.
EJEMPLO:
Una empresa que requiere
un préstamo, entrega un edificio a una entidad fiduciaria para que
en caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y cancelar el
saldo de la obligación.
2. FIDUCIA PÚBLICA
Cuando el constituyente es
una entidad pública debidamente autorizada por la ley, la Asamblea
Departamental o el Consejo Municipal según el caso, con estricto cumplimiento
de lo dispuesto en el estatuto general de contratación de administración pública.
Es un excelente mecanismo para cuando el sector privado contrata obras publicas
con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de contrato: encargo
fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.
EJEMPLO:
Una entidad pública,
entrega a una fiduciaria los recursos destinados al
desarrollo de un proyecto específico. La entidad fiduciaria recibe
el dinero y por cuenta de la entidad pública celebra los contratos
que se requieran para la ejecución del contrato, efectúa los pagos
correspondientes y rinde cuentas.
3. OTRAS FIDUCIAS
Las que resultan de la
creatividad de los inversionistas en el negocio siempre y cuando cumplan
estrictamente la reglamentación legal al respecto. Entre otras figuran:
administración de empresas en concordato o en liquidación, el manejo de tercerías
empresariales, administración de herencias y de bienes de incapaces, manejo de
emisión de bonos y papeles comerciales, administración de seguros de vida y
fiducia de administración de pagos, entre otros.
Fuente:
www.finanzas2000eu.com.co
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