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Elección de figuras legales para el empresario inmigrante

Una de las preguntas más comunes de los empresarios que inmigran a los Estados Unidos buscando nuevas oportunidades en los negocios se refiere al tipo de empresa que deben crear en ese país.
  
  

Establecer
de inmediato una entidad con una figura legal determinada o un establecimiento
permanente no es la mejor respuesta para el empresario inmigrante; especialmente
cuando el riesgo empresarial puede ser minimizado a través de otros arreglos de
negocios, tales como arreglos de distribuidor con representantes estadounidenses
para los fabricantes extranjeros. Sin embargo, cuando una presencia formal en
los Estados Unidos es imprescindible, la decisión relativa al tipo de figura
legal de la empresa a través de la cual llevar adelante los negocios puede
llegar a ser compleja y prestarse a confusiones.
 

Generalmente,
la elección de la figura legal empresaria está dictada por dos preocupaciones
principales: (1) las limitaciones en la responsabilidad legal del propietario
del negocio en cuanto a deudas y obligaciones del negocio, y (2) consideraciones
impositivas. Cuando hablamos de empresarios extranjeros, a esto se agrega el
tema del status de residencia, que puede convertirse en un factor significativo.
 

El
objetivo de esta nota es brindar un breve resumen a los tipos más comunes de
figuras legales que se usan en los Estados Unidos para llevar adelante negocios.
No es una descripción exhaustiva de la ley o ni abarca todos los aspectos que
se deben tener en cuenta para decidir qué tipo de figura legal es la apropiada.
 

Históricamente,
las principales formas de figuras legales para empresas consistían en (1)
propietarios únicos, (2) sociedades, y (3) corporaciones. Sin embargo, en años
más recientes esta lista se amplió hasta incluir, entre otras denominaciones,
sociedades limitadas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades
limitadas de responsabilidad limitada, compañías de responsabilidad limitada y
corporaciones tipo S. Recurrir al asesoramiento de un profesional para elegir el
tipo adecuado de figura legal es hoy más necesario que nunca.
 

Propietarios
únicos
 

La
forma de propiedad única es quizás la manera más simple de hacer negocios en
los Estados Unidos. Un único individuo, sin que haga falta la creación de una
entidad legal separada, se hace cargo de la propiedad. La propiedad única
generalmente opera bajo un nombre comercial, pero para los asuntos legales e
impositivos se asume que el propietario individual está llevando adelante el
negocio. El propietario individual es responsable legalmente por todas las
deudas y obligaciones del negocio o los bienes y activos personales del dueño
no están protegidos.
 

A
los fines impositivos, al dueño del negocio se lo trata como si estuviera
directamente vinculado en la actividad comercial, ya que no se apela a la creación
de una entidad comercial separada. Un recibo de retorno de impuestos separado no
es necesario, y en vez de eso el dueño del negocio refleja todos los resultados
de las operaciones comerciales en su propio recibo de retorno de impuestos.
 

La
figura de la propiedad única es la más simple entidad comercial que se puede
formar, trabajar y disolver, pero también es la más riesgosa ya que no hay límites
para la responsabilidad legal del dueño por las deudas y obligaciones del
negocio. Una vez que se crearon los corporaciones tipo S y las compañías de
responsabilidad limitada (ambas descriptas líneas abajo) para negocios que
poseen un único dueño, nadie debería asumir nunca el riesgo de la
responsabilidad ilimitada operando como dueño de un negocio de propiedad única.
 

Sociedades
generales
 

Una
sociedad general es como una propiedad única en muchos aspectos, siendo la
mayor diferencia que posee múltiples dueños. Algunos tienden a pensar a las
sociedades generales como un conjunto de propietarios únicos.
 

A
menudo se opera una sociedad general siguiendo un acuerdo escrito de sociedad.
Un acuerdo de sociedad generalmente define los términos para la distribución
de las ganancias y las pérdidas entre los socios, el interés de cada socio, la
conducción y la disolución de la sociedad, la capacidad para incurrir en
deudas u otras responsabilidades en nombre de la sociedad, y la transferencia de
los intereses de la sociedad. En la medida en que estos asuntos no estén
incluidos en el acuerdo de sociedad, las leyes estatales tienden a indicar cómo
resolverlos en caso de disputa.
 

Al
igual que la propiedad única, la sociedad general conlleva riesgos
sustanciales. Entre ellos los más notables es la responsabilidad ilimitadas de
un socio para contraer deudas u otras obligaciones en nombre de la sociedad,
incluyendo aquellas que sean consecuencia de la acción de otro de los socios.
Los dueños más sofisticados pueden poseer intereses en una sociedad general a
través de figuras legales que provean algún límite en la responsabilidad para
alejarlos de los riesgos más graves.
 

Las
sociedades generales son casi tan fáciles de crear y disolver como los negocios
de propiedad única, con la salvedad del acuerdo de sociedad. Por lo general, no
existe la obligación de remitir un documento escrito al gobierno de un Estado
para crear un acuerdo de sociedad. A los propósitos del impuesto federal a las
ganancias, una sociedad es reconocida como una entidad separada, y debe remitir
un retorno informativo anual a la Dirección Impositiva (IRS), pese a que la
sociedad en sí no paga impuestos. Las ganancias y pérdidas de la sociedad se
transfieres a los socios, que son quienes pagan impuesto a las ganancias de
acuerdo a su porción de ganancias, o deducen sus pérdidas para llegar a sus
importes individuales de ganancias sujetas a impuestos. Sin embargo, si uno de
los socios es un extranjero sin status de residente, es la sociedad la que
generalmente es responsable de cobrar y remitir a la Dirección Impositiva la
retención impositiva aplicada contra la porción correspondiente a los ingresos
societarios del socio extranjero.
 

Sociedades
limitadas
 

Una
sociedad limitada es una sociedad de uno o más socios generales y uno o más
socios limitados. Como sucede en general con los socios en las sociedades
generales, el socio general en una sociedad limitada posee una responsabilidad
ilimitada por las deudas y obligaciones de la sociedad. Los socios generales están
a cargo de la conducción y operación de la sociedad. A los socios limitados,
por otra parte, son tomados como inversores pasivos en la empresa y generalmente
se les prohibe tomar decisiones sobre los negocios de la sociedad. A cambio, a
los socios limitados no se les puede exigir responsabilidad por las deudas y
obligaciones de la sociedad, y sus pérdidas podrán ascender solamente a la
cantidad que hayan invertido en la sociedad (siempre y cuando el socio limitado
no participe en la conducción de la empresa en la medida de su capacidad como
socio limitado).
 

La
figura legal de la sociedad limitada proviene de una ley estatal. A diferencia
de la propiedad única y la sociedad general, la sociedad limitada debe remitir
un certificado de sociedad limitada o un documento similar al organismo estatal
correspondiente (frecuentemente la Secretaría de Estado). Si la empresa no
remite este certificado de sociedad limitada, será tratada como una sociedad
general. Se recomienda, aunque no es obligatorio, que los socios accedan a
firmar un acuerdo de sociedad limitada que defina los términos para la
distribución de las ganancias y pérdidas entre los socios, el interés de cada
socio, la conducción y la disolución de la sociedad, la capacidad para
incurrir en deudas u otras responsabilidades en nombre de la sociedad, y la
transferencia de los intereses de la sociedad.
 

Las
sociedades limitadas son extremadamente flexibles en cuanto a su estructura. A
menudo, al socio general se le otorga un control total sobre todos los aspectos
operaciones de la sociedad, aunque controle un porcentaje mínimo como socio
general (por ejemplo, un 1% de interés como socio general). Esta estructura es
ideal para un dueño que quiera controlar los aspectos operacionales de un
negocio en el cual posea inversores externos, aún cuando el dueño haya
arriesgado escaso capital. El socio también puede poseer un interés mínimo
como socio general y uno más grande como socio limitado (por ejemplo, un 1% de
interés como socio general y un 10% de interés como socio limitado). Esto es
ideal si el socio desea controlar la entidad y proveer de capital a la sociedad,
pero a la vez tiene otros inversores que aportarán el grueso del capital. Para
limitar la responsabilidad ante la ley del socio limitado, alguna figura legal
que apele a la responsabilidad limitada es frecuentemente interpuesta, para
brindar algún tipo de protección personal.
 

Una
sociedad limitada es también una figura legal ideal a través de la cual poseer
bienes inmuebles (pero se debe tener cuidado con el Acta de inversiones
Extranjeras en Propiedades). Se debe tener en cuenta que una propiedad puede ser
fácilmente transferida a una sociedad o dividida entre los socios de una sin
que eso signifique el pago de impuestos, mientras que es difícil hacer los
mismo a través de una corporación o de una corporación tipo S.
 

Las
sociedades limitadas son gravadas en la misma manera que las sociedades
generales. Los items de ingresos, ganancias, pérdidas y descuentos se
transfieren a los socios sin aplicarse el impuesto a las ganancias a nivel de la
empresa. Como las sociedades generales, las sociedades limitadas deben remitir
un retorno informativo anual a la Dirección Impositiva (IRS), y deben retener y
enviar los impuestos correspondientes a los socios extranjeros que no posean
status de residencia en el país.
 

Sociedades
de Responsabilidad Limitada
 

Muchos
estados, como el de Colorado, poseen otras dos figuras legales para las
sociedades, conocidas como Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLPs) y
Sociedades Limitadas de Responsabilidad Limitada (LLLPs). Ambas figuras legales
provienen de leyes estatales. Las sociedades generales y las Sociedades de
Responsabilidad Limitada son casi idénticas. Una Sociedad de Responsabilidad
Limitada no es nada más que una sociedad general que ha remitido un certificado
de registro (o un documento similar) al organismo estatal correspondiente. Las
Sociedades de Responsabilidad Limitada gozan de la ventaja de proteger a sus
socios de la responsabilidad proveniente de deudas y obligaciones que se deriven
de los actos que otros socios hayan efectuado en el curso de los negocios de la
sociedad.
 

Una
Sociedad Limitada de Responsabilidad Limitada se forma de manera similar, cuando
una Sociedad de Responsabilidad Limitada remite un certificado de registro al
organismo estatal correspondiente. El status de Sociedad Limitada de
Responsabilidad Limitada asegura que un socio general esté protegido de las
deudas y obligaciones que provengan de las acciones de cualquier otro socio.
 

Cuando
se opera en Estados que reconozcan las figuras legales de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y Sociedades Limitadas de Responsabilidad Limitada, no
debería existir razón para formar una sociedad general o una sociedad
limitada. Los dueños de negocios que deseen formar sociedades en estos Estados
deberían siempre tomar ventaja de la protección contra la responsabilidad que
se les otorga luego de emitir un certificado de registro. Si embargo, las
Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Limitadas de
Responsabilidad Limitada deben tener cuidado cuando operen en estados que no
reconozca estas dos figuras legales. Por ejemplo, una Sociedad de
Responsabilidad Limitada de Colorado que lleve adelante negocios en un estado
que no reconozca la figura legal de Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo
general será tratada como una sociedad general, exponiendo a todos los socios a
una responsabilidad ilimitada por las deudas y obligaciones de la sociedad.
 

Corporaciones 

La
corporación es otra creación estatutaria del Estado. Una corporación debe
estar formada de acuerdo a las leyes estatales y los requisitos documentales
(generalmente los artículos de incorporación) deben ser remitidos al organismo
estatal correspondiente. Una corporación es una entidad legal separada. Por lo
general, los dueños de una corporación (conocidos como accionistas) no son
responsables ante la ley por las deudas y obligaciones de la corporación. Las pérdidas
de los accionistas no podrán ascender a más de lo que han invertido en la
corporación. Sin embargo, en algunas circunstancias, las cortes de los Estados
Unidos no han tomado en cuenta la figura legal de la corporación y han
declarado a los accionistas responsables por ciertos actos o pérdidas de la
corporación. Esto se conoce como “perforar el velo corporativo”. Para
evitar que ocurra esto, la corporación no debe mezclar sus operaciones,
propiedades y registros entre sus accionistas, además de respetar las
formalidades propias de una corporación, estar adecuadamente capitalizada y no
presentarse en ninguna circunstancia como el “alter-ego” de sus accionistas.
 

Las
leyes corporativas de los diferentes estados están por lo general bien
desarrolladas, y proveen un marco adecuado para formar una corporación y operar
a través de ella. Estas leyes requieren a menudo la reunión (efectuada por los
accionistas) de una mesa de directores y también de ciertos encargados de
llevar adelante las operaciones del día a día de la corporación. Las
reuniones anuales entre accionistas son otro ejemplo de las formalidades
corporativas que imponen las leyes estatales.
 

Como
se aclaró previamente, una corporación es una entidad legal separada. Esto es
particularmente cierto en lo que respecta a las leyes impositivas, que toman a
las corporaciones como entidades que deben tributar. El impuesto a las ganancias
de una corporación se aplica sobre las ganancias de una corporación.
Adicionalmente, cuando las ganancias corporativas son repartidas entre los
accionistas bajo la forma de dividendos, se aplica otro impuesto a las ganancias
a nivel del accionista individual. El concepto de los niveles separados de
gravamen (aplicables a la corporación primero y al accionista después) ha
llegado a ser conocido como el “doble gravamen” de las ganancias
corporativas. El doble gravamen de las ganancias corporativas es la primera razón
por la cual históricamente los dueños de los negocios a menudo eligen operar a
través de entidades “de transferencia” (por ejemplo las compañías de
propiedad única, las sociedades, y las sociedades de responsabilidad limitada).
Sin embargo, el Acta de Reconciliación y Alivio de Impuestos a Empleos y
Crecimiento de 2003 redujo la tasa que generalmente se le imponía a los
dividendos recibidos desde una corporación al 15%, mitigando de esta manera las
duras consecuencias impositivas asociadas con la prosecución de negocios a través
de una corporación.
 

Corporaciones
tipo S
 

Las
corporaciones tipo S se crearon a partir de una ley federal. El Congreso puso en
vigor los requisitos para formar una corporación tipo S en respuesta a las
preocupaciones de los propietarios de pequeños negocios que pretendían acceder
a la protección en la responsabilidad previamente disponible sólo para
corporaciones comunes, y que se veían severamente perjudicados por el doble
gravamen aplicado a las ganancias corporativas.
 

Una
corporación tipo S es una corporación formada bajo leyes estatales, mediante
la cual los accionistas eligen ser gravados con impuestos federales como una
corporación tipo S. En consecuencia, una corporación tipo S es gravada de
manera muy similar a la de una sociedad (no hay doble gravamen), a la vez que
sigue accediendo a la protección de responsabilidad otorgada a los accionistas
de una corporación según la ley estatal. Una corporación tipo S se opera de
la misma manera que una corporación común. Hoy en día, muy pocos negocios
controlados muy de cerca operan como corporaciones comunes, a causa del doble
gravamen de las ganancias corporativas. En reemplazo de la vieja figura de la
corporación, hoy se elige operar como una corporación tipo S.
 

Para
poder candidatearse para formar una corporación tipo S, la corporación no debe
poseer más de 75 accionistas. Como requisito adicional, las corporaciones tipo
S pueden emitir una sola clase de acción (a pesar de que se puede ser más
flexible en cuanto a las diferencias en cuanto al derecho a voto), y los
accionistas sólo pueden ser ciudadanos norteamericanos o extranjeros con status
de residencia (ver la edición del 14 de febrero de 2003 del Boletín de
Inmigración de Siskind para la definición de “extranjero residente”), o
ciertos fondos y otras corporaciones tipo S que posean el 100% de la corporación
tipo S subsidiaria. Los cambios en la estructura de propiedad pueden significar
la pérdida del status de corporación tipo S (por ejemplo, si un accionista que
es extranjero residente transfiere acciones a un accionista extranjero no
residente).
 

Compañías
de Responsabilidad Limitada
 

Las
Compañías de Responsabilidad Limitada (LLCs) fueron creadas a partir de leyes
estatales que han venido ganando popularidad y difusión entre la gente en los
últimos años. Las Compañías de Responsabilidad Limitada fueron diseñadas
para combinar lo mejor de las corporaciones, sociedades y propiedades únicas.
La Compañía de Responsabilidad Limitada es una entidad separada mediante la
cual todos los propietarios (conocidos como “miembros”) poseen protección
de responsabilidad contra las deudas y obligaciones de la Compañía de
Responsabilidad Limitada, de forma muy parecida a lo que sucede con la protección
otorgada a los accionistas de una corporación. Las ganancias de una Compañía
de Responsabilidad Limitada se transfieren a sus miembros sin que se aplique un
impuesto a nivel de la empresa, como sucede en las sociedades (dos o más
miembros) o en los negocios de propiedad única (un miembro). Sin embargo, los
miembros de las Compañías de Responsabilidad Limitada pueden decidir que la
compañía sea gravada como una corporación (como también pueden hacerlo los
propietarios únicos o los socios en una sociedad).
 

Para
crear una Compañía de Responsabilidad Limitada, se deben remitir sus artículos
de organización (o un documento similar) al organismo estatal correspondiente.
Se recomienda, aunque no es obligatorio, ejecutar adicionalmente un acuerdo de
operación que controle las operaciones de la Compañía de Responsabilidad
Limitada y los derechos de sus miembros, de forma similar a lo que sucede con
los acuerdos de sociedad en las sociedades. Los miembros de una Compañía de
Responsabilidad Limitada pueden elegir si quieren operar la entidad ellos mismos
o si designan un gerente que lleve adelante los negocios en lugar de ellos.
 

Las
Compañías de Responsabilidad Limitada que posean dos o más miembros deben
remitir un retorno informativo societario anual a la Dirección Impositiva (IRS),
a menos que los miembros hayan elegido tributar como una corporación. Una Compañía
de Responsabilidad Limitada que posea un solo miembro será gravada como un
negocio de propiedad única, a menos que el miembro haya elegido tributar como
una corporación.