Dentro de la Mala praxis médica,
o mala practica o negligente practica de la medicina, se encuentran las figuras
penales, no solo aplicables al ámbito de la salud y de los profesionales
médicos, denominadas “Abandono de Persona” y “Omisión de Auxilio” .

En realidad, los médicos –y
cualquier otro ciudadano- puede entenderse bajo esta figura del Código Penal
Argentino, ya sea por acciones u omisiones por las cuales se genera colocar en peligro a la persona
afectada, independientemente de la futura aparición o no de un daño efectivo o
concreto sobre ella (lesión y/o muerte) como consecuencia sobreviniente. De
ocurrir esto, corresponde un aumento de la pena ya impuesta por el evento
anterior.

El Código Penal de la Nación
contempla entonces dos tipos de delitos distintos
según lo previsto en sus artículos 106 y 108: Abandono de persona y omisión de auxilio respectivamente.
Ambos son dolosos, es decir, debe
existir intención de dañar, o dicho de otra manera conocer y no actuar.
Ninguno enuncia taxativamente “paciente”, pero los dos enuncian “peligro” como común denominador. En
relación directa con la medicina, esto se traduciría en abandono de paciente

Dice
el Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo,
sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres
años.

La
pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si
ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de prisión”.

Art. 108: “Será reprimido con prisión… o
multa…, el que encontrando perdido o desamparado un menor de diez años o a
una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
diere aviso inmediatamente a la autoridad”.

Es bien claro que estos
artículos pretenden la defensa de sujetos en estado de minusvalía e
incapacidad, exigiendo un proceder solidario a cualquier integrante de la
comunidad, y definiendo una obligatoriedad
especial para quienes tienen ciertos oficios y profesiones con funciones de
protección como policías, guardavidas, enfermeras, bomberos, médicos, personal de defensa civil,
empleados que realizan tareas de control y seguridad de pasajeros. El estado de
minusvalía e incapacidad –basándome en el penalista Fontán Balestra– se da por
la pérdida de la aptitud para la autovalía y puede ser determinada por causas
intrínsecas del sujeto (minoridad, extrema vejez, patologías orgánicas o
psiquiátricas) o extrínsecas al sujeto (violencias traumáticas, accidentes,
intoxicaciones etílicas, adicciones).

Quien en el ejercicio de la
profesión, desamparara o  abandona,
 negando o no realizando la atención
y/o el cuidado necesario que sabemos, deben y pueden brindar, creando entonces una situación de peligro para la salud o la
vida donde queda colocada la persona, esto definiría el delito. La existencia
de intencionalidad y de conocimiento de la puesta en peligro por la situación
que creamos define el carácter doloso es decir, la intención. Si
consecuentemente a la situación de peligro creada ocurre como resultado
agregado lesiones o muerte, sigue siendo doloso y corresponderá mas pena según
nuestro Código.

En la negligencia –carácter culposo– no existe intencionalidad para
causar lesiones o muerte, aunque tenemos conocimiento de que con la actitud
negligente puedan llegar a suceder. Se confía en que no suceda lo que se sabe
que podría suceder, pero dicha figura penal nada incluye sobre creación y
colocación de situación de peligro, sino causar lesiones (Art. 94 Código Penal)
o muerte (Art. 84 Código Penal).

En la omisión de auxilio, los médicos no crean la situación de peligro ni se coloca en ella a
la persona, sino que la encuentran en la situación de peligro ya instalada y, sin riesgo personal, no se brinda el auxilio necesario. Se entiende por necesario
que la calidad del auxilio a prestar
debe ser la suficiente para solucionar o evitar el peligro existente, y
conforme a las circunstancias de medios, tiempo, modo y lugar. Los médicos son
una autoridad para la ley, dada su
función y la obligación legal de atención impuesta por la Ley 17.132, artículo
19, inciso 2°; pero cuando existe riesgo personal para la prestación del
auxilio también deben avisar y solicitar colaboración a la autoridad (personal policial o de bomberos), para poder actuar
según el caso (excitación psicomotriz severa, lesionados en accidentes diversos
y en sitios o situaciones de difícil acceso).

Fuera de estas situaciones de
peligro amenazante, obviamente también
se omite auxilio cuando encontramos personas heridas o inválidas y no se lo
brindamos. Debe considerarse como herido o inválido a menores o personas
enfermas o lesionadas que estén imposibilitadas de autoprocurarse auxilio o
autovalerse.

Ahora bien, determinadas formas
de omitir auxilio pueden posteriormente llegar a relacionarse con los previstos
en el abandono de persona. No es infrecuente que las demandas incluyan conjuntamente imputaciones por ambos
delitos.

Omisión
de auxilio es la infracción que comete el médico que es llamado y que
se niega, sin justa causa a prestar sus servicios.

Abogados y médicos debemos estar
preparados para enfrentar esta nueva época en que nos toca actuar: los
abogados, siendo custodios de la legítima defensa de los intereses comunes, y
los médicos actuando con un alto grado de profesionalismo y responsabilidad,
dando todo, pero sin arriesgar nada.

Cabe enfatizar que
indudablemente pesa sobre el médico el deber

-legal, moral y ético- de
prestar asistencia a un enfermo grave o urgente, prestación que, en principio,
no admite condicionamiento alguno y, mucho menos, de orden formal o material.

Este deber de carácter
imperativo, reconoce inicialmente una fuente de rango legal: el Código Civil en
su Art. 1074 el cual sanciona toda conducta omisiva que resulte perjudicial a
otro en la medida que una disposición legal ordene la actividad omitida

Por otro lado
el artículo 106 es de aplicación compleja a
los profesionales de la salud, porque es difícil pensar que un profesional
pueda actuar con dolo, con la posibilidad de prever la muerte de un paciente, y
sin embargo no hacer nada y dejarlo librado a su suerte”.

Si
bien en rigor no es  así, en el sentido
de que ningún médico quiere la muerte de persona alguna, mucho menos de su
paciente, o alguien llegado a la Institución (particularmente o a través de
prepaga u Obra social) en estado de gravedad, existen situaciones donde
quien  (por ej. en angustiante estado
hemorrágico vaginal en trabajo de aborto) se llegan a las clínicas y
hospitales, y debiendo esperar dos o tres horas finalmente no son atendidos y
se vuelven a sus hogares, donde en algunos casos y de existir foco, se produce
una infección o secuelas mas importantes, a veces no con la consecuencia de
muerte.

Es
también común en emergentología o en las guardias médicas o bien los
especialistas que abandonan a pacientes en tratamiento, (cualquiera fuere este)
y también es común   en situaciones donde abogados
inescrupulosos, pretenden perseguir al medico con una figura penal que muchas de
las tantas veces no es de aplicación…

También debo decir, que el
medico es injustamente acusado de omitir auxilio en circunstancias donde
pondría en riesgo su vida, y esto tampoco redundaría  en el fin de las normas y el derecho latu sensu, sino mas bien,
en olvidar que tal profesional no es un ser alado sino un medico. Es recordado
el caso de la médica de Same que queriendo rescatar en un incendio una mujer en
un 15ª piso, sólo llego al cuarto y fue juzgada, a mi parecer erróneamente, pro
abandono de persona.

Las situaciones existen y estará
en cada profesional medico y abogado llevar a cabo lo mas responsablemente su
profesión a fin de no aplicar desacertadamente tales figuras penales.