El USCIS ha publicado un
memorando que seguramente será un duro golpe para un gran número de Programas
de Inversión para Inmigrantes EB-5.
Generalmente, las visas
EB-5 están disponibles para las personas que inviertan un millón de dólares en
un emprendimiento comercial (o $ 500.000 en una empresa situada en una zona de
alto desempleo o en una zona rural) y creen diez puestos de trabajo. El USCIS
repasó una cantidad de diferentes pedidos de EB-5 y determinó que algunas de
las inversiones más comunes que caen en la categoría EB-5 no cumplen con los
requisitos y reglas existentes.
Los planes revisados por el
USCIS incluyen algunas de las siguientes combinaciones:
1) la utilización de un
pago por adelantado en efectivo, con el remanente del aporte del extranjero en
la forma de una promesa de pago;
2) un plan de pagos
multianual según promesa de pago con un sustancial aporte luego de que las
limitaciones de la residencia permanente legal del ciudadano extranjero sean
removidas;
3) una opción dada al
extranjero para que venda su inversión a un precio fijo que puede ser mayor,
menor o igual a su contribución en efectivo (generalmente aplicable antes o al
mismo tiempo en que vence la contribución en efectivo, fijada según promesa de
pago);
4) una opción dada a le
empresa o a la sociedad limitada para comprar la inversión a un precio fijo
(generalmente aplicable antes o al mismo tiempo en que vence la contribución en
efectivo, fijada según promesa de pago);
5) un requisito previo que
permita u obligue al emprendimiento comercial a colocar en una cuenta bancaria
el dinero en efectivo suficiente para garantizar que los fondos estarán
disponibles para devolvérselos al extranjero, si éste hace uso de la opción de
venta;
6) retención de una parte
de la contribución de capital del extranjero para cubrir los costos de
abogados, intermediarios y otros gastos administrativos; y
7) una tasa de retorno
garantizada sobre el aporte en efectivo de la “inversión” del ciudadano
extranjero.
El USCIS señaló que los
planes de negocios en estos casos generalmente incluyen la creación de una
sociedad limitada que comparte el dinero de los inversores extranjeros para
invertirlos –siempre dentro de los Estados Unidos– ya sea en negocios nuevos o
en aquellos que estén en dificultades, frecuentemente en un “centro regional”.
El primer problema que el
USCIS encuentra con estos planes de negocios es que los nuevos emprendimientos
comerciales que se establezcan traerá aparejada la creación de una sociedad,
que supuestamente sirve como herramienta para colocar el capital de los
ciudadanos extranjeros e iniciar un negocio nuevo, o bien invertirlo en uno que
ya existe. Estos negocios crearán o mantendrán empleo, pero a causa de varios
requisitos previos en la inversión o en los acuerdos de la sociedad limitada,
solamente una pequeña parte de esta inversión podrá llegar a las instancias
reales de creación de empleo o de preservación del negocio. Más aun, los
ciudadanos extranjeros parecen recibir por su participación en el nuevo negocio
intereses relativamente libres de todo riesgo, no dividendos accionarios
El USCIS se refiere a siete
cuestiones legales, para las cuales da las siguientes respuestas:
1. Los planes que incluyen
pagos de intereses garantizados, opciones de compra y venta a precios fijos más
allá del valor de mercado y otras prerrogativas similares, ¿están dentro de los
requisitos y regulaciones estatutarias?
No. Estos planes parecen de
hecho constituir “préstamos” u otros acuerdos de deuda, y en consecuencia no se
ajustan a la definición de “inversión” según nuestras regulaciones. Estas
regulaciones prohíben expresamente el uso de acuerdos de deuda como parte de
las contribuciones de capital que son invertidas.
2. Los planes que incluyen
diferentes combinaciones de requisitos previos tendientes a reducir o eliminar
el riesgo para el capital del inversor extranjero limitando la cantidad de
capital realmente disponible para las operaciones de creación de empleo, ¿están
dentro de los requisitos y regulaciones estatutarias?
No. Estos planes evitan que
el extranjero coloque la cantidad requerida de capital en situación de riesgo,
durante las acciones específicas de generación de empleo. Esto es igualmente
cierto en los casos donde un nuevo emprendimiento comercial se dedica a prestar
capital a empresas que generen empleo y actúan como meros conductos entre el
inversor extranjero y estas empresas. Estos planes utilizan un requisito para
proteger al capital del inversor extranjero de todo riesgo, incluyendo el
depósito de efectivo en cuentas bancarias para garantizar una eventual
devolución de dinero al inversor extranjero, el uso de documentos de promesa de
pago que contemplan grandes pagos en efectivo combinados con la opción de
“vender” la inversión del extranjero en el negocio a un precio fijo y retornos
de dinero garantizados sobre los pagos periódicos del inversor extranjero.
Estos planes parecen seguir permitiendo al inversor extranjero retirar su
capital aun antes del momento en que el pago final venza. Además, el uso de
documentos de promesa de pago hace que estos planes no se ajusten al requisito
de que un extranjero debe invertir “capital” teniendo un valor de mercado justo
que sea igual o mayor al de la cantidad requerida en el estatuto.
3. Los planes que permiten
a un ciudadano extranjero hacerse de ganancias fijas sobre su inversión
original al mismo tiempo que sigue efectuando pagos en cuotas según documentos
de promesa de pago, ¿están dentro de los requisitos y regulaciones
estatutarias?
No. Estos planes
efectivamente permiten al ciudadano extranjero reinvertir sus ganancias –sobre
su aporte inicial en efectivo– en el nuevo emprendimiento comercial. En
consecuencia, el extranjero no está inyectando capital nuevo en la empresa o en
la economía estadounidense según la cantidad fijada por el estatuto.
4. ¿Debe el USCIS requerir
que el Departamento de Estado deje de emitir visas y devuelva pedidos de
revocación basándose en los planes de inversión que incluyan alguno de estos
términos?
Sí, por las razones
invocadas en las respuestas 1, 2 y 3.
5. Los planes como los
mencionados anteriormente, ¿se ajustan a las leyes existentes?
No. Según
la evaluación de un número de peticiones aprobadas y pendientes de resolución en
el Centro de Servicios de Texas, llegamos a la conclusión de que no se ajustan
a los requisitos del estatuto regulatorio del USCIS. Cualquier plan que
contemple términos similares tampoco podrá ser considerado dentro del marco
regulatorio de USCIS.
6. ¿El USCIS tiene alguna
limitación para denegar o revocar peticiones remitidas por extranjeros que
inviertan en los planes bajo revisión, basándose en planes previamente
aprobados, políticas adoptadas previamente o comunicados informales de
funcionarios del USCIS?
No. Según el Acta de
Procedimientos Administrativos y la jurisprudencia de los casos relevantes, el USCIS
no está limitado por ninguna decisión adoptada en el pasado referida a la
adjudicación de pedidos de visa. Sin embargo, recomendamos que el USCIS emita
un memorando referido a estos temas, para que sea publicado en el Registro
Federal.
7. ¿El USCIS tiene alguna
limitación para finalizar el status de un residente extranjero condicional que
haya invertido en alguno de los planes mencionados anteriormente, basándose en
planes previamente aprobados, políticas adoptadas previamente o comunicados
informales de funcionarios del USCIS?
No. Según el Acta de
Procedimientos Administrativos y la jurisprudencia de los casos relevantes, el USCIS
no está limitado por su inicial aprobación de una petición si desea finalizar
un status de residencia condicional basado en una petición de visa que fue
otorgada por error o basada en el hecho de que la visa del extranjero puede ser
sujeta a terminación según la sección 216ª del Acta. Sin embargo, recomendamos
que el USCIS emita un memorando referido a estos temas, para que sea publicado
en el Registro Federal.
Estas últimas dos
cuestiones pueden llegar a ser especialmente perturbadoras para aquellas
personas que ya se encuentren en territorio estadounidense con visas EB-5 y
cuyos casos se enmarquen dentro de los referidos en el memorando. Pero aun queda
la incógnita de si el USCIS volverá atrás en sus decisiones y revocará las
green cards previamente aprobadas. Sin embargo, tanto el USCIS como el
Departamento de Estado han hecho circular memorandos en los que piden que las
visas EB-5 sean revisadas usando como guía el memo anterior remitido al Concejo
General.
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