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Emigración Legal

Elección de figuras legales para el empresario inmigrante

Una de las preguntas más comunes de los empresarios que inmigran a los Estados Unidos buscando nuevas oportunidades en los negocios se refiere al tipo de empresa que deben crear en ese país.

Establecer de inmediato una entidad con una figura legal determinada o un establecimiento permanente no es la mejor respuesta para el empresario inmigrante; especialmente cuando el riesgo empresarial puede ser minimizado a través de otros arreglos de negocios, tales como arreglos de distribuidor con representantes estadounidenses para los fabricantes extranjeros. Sin embargo, cuando una presencia formal en los Estados Unidos es imprescindible, la decisión relativa al tipo de figura legal de la empresa a través de la cual llevar adelante los negocios puede llegar a ser compleja y prestarse a confusiones. 

Generalmente, la elección de la figura legal empresaria está dictada por dos preocupaciones principales: (1) las limitaciones en la responsabilidad legal del propietario del negocio en cuanto a deudas y obligaciones del negocio, y (2) consideraciones impositivas. Cuando hablamos de empresarios extranjeros, a esto se agrega el tema del status de residencia, que puede convertirse en un factor significativo. 

El objetivo de esta nota es brindar un breve resumen a los tipos más comunes de figuras legales que se usan en los Estados Unidos para llevar adelante negocios. No es una descripción exhaustiva de la ley o ni abarca todos los aspectos que se deben tener en cuenta para decidir qué tipo de figura legal es la apropiada. 

Históricamente, las principales formas de figuras legales para empresas consistían en (1) propietarios únicos, (2) sociedades, y (3) corporaciones. Sin embargo, en años más recientes esta lista se amplió hasta incluir, entre otras denominaciones, sociedades limitadas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades limitadas de responsabilidad limitada, compañías de responsabilidad limitada y corporaciones tipo S. Recurrir al asesoramiento de un profesional para elegir el tipo adecuado de figura legal es hoy más necesario que nunca. 

Propietarios únicos 

La forma de propiedad única es quizás la manera más simple de hacer negocios en los Estados Unidos. Un único individuo, sin que haga falta la creación de una entidad legal separada, se hace cargo de la propiedad. La propiedad única generalmente opera bajo un nombre comercial, pero para los asuntos legales e impositivos se asume que el propietario individual está llevando adelante el negocio. El propietario individual es responsable legalmente por todas las deudas y obligaciones del negocio o los bienes y activos personales del dueño no están protegidos. 

A los fines impositivos, al dueño del negocio se lo trata como si estuviera directamente vinculado en la actividad comercial, ya que no se apela a la creación de una entidad comercial separada. Un recibo de retorno de impuestos separado no es necesario, y en vez de eso el dueño del negocio refleja todos los resultados de las operaciones comerciales en su propio recibo de retorno de impuestos. 

La figura de la propiedad única es la más simple entidad comercial que se puede formar, trabajar y disolver, pero también es la más riesgosa ya que no hay límites para la responsabilidad legal del dueño por las deudas y obligaciones del negocio. Una vez que se crearon los corporaciones tipo S y las compañías de responsabilidad limitada (ambas descriptas líneas abajo) para negocios que poseen un único dueño, nadie debería asumir nunca el riesgo de la responsabilidad ilimitada operando como dueño de un negocio de propiedad única. 

Sociedades generales 

Una sociedad general es como una propiedad única en muchos aspectos, siendo la mayor diferencia que posee múltiples dueños. Algunos tienden a pensar a las sociedades generales como un conjunto de propietarios únicos. 

A menudo se opera una sociedad general siguiendo un acuerdo escrito de sociedad. Un acuerdo de sociedad generalmente define los términos para la distribución de las ganancias y las pérdidas entre los socios, el interés de cada socio, la conducción y la disolución de la sociedad, la capacidad para incurrir en deudas u otras responsabilidades en nombre de la sociedad, y la transferencia de los intereses de la sociedad. En la medida en que estos asuntos no estén incluidos en el acuerdo de sociedad, las leyes estatales tienden a indicar cómo resolverlos en caso de disputa. 

Al igual que la propiedad única, la sociedad general conlleva riesgos sustanciales. Entre ellos los más notables es la responsabilidad ilimitadas de un socio para contraer deudas u otras obligaciones en nombre de la sociedad, incluyendo aquellas que sean consecuencia de la acción de otro de los socios. Los dueños más sofisticados pueden poseer intereses en una sociedad general a través de figuras legales que provean algún límite en la responsabilidad para alejarlos de los riesgos más graves. 

Las sociedades generales son casi tan fáciles de crear y disolver como los negocios de propiedad única, con la salvedad del acuerdo de sociedad. Por lo general, no existe la obligación de remitir un documento escrito al gobierno de un Estado para crear un acuerdo de sociedad. A los propósitos del impuesto federal a las ganancias, una sociedad es reconocida como una entidad separada, y debe remitir un retorno informativo anual a la Dirección Impositiva (IRS), pese a que la sociedad en sí no paga impuestos. Las ganancias y pérdidas de la sociedad se transfieres a los socios, que son quienes pagan impuesto a las ganancias de acuerdo a su porción de ganancias, o deducen sus pérdidas para llegar a sus importes individuales de ganancias sujetas a impuestos. Sin embargo, si uno de los socios es un extranjero sin status de residente, es la sociedad la que generalmente es responsable de cobrar y remitir a la Dirección Impositiva la retención impositiva aplicada contra la porción correspondiente a los ingresos societarios del socio extranjero. 

Sociedades limitadas 

Una sociedad limitada es una sociedad de uno o más socios generales y uno o más socios limitados. Como sucede en general con los socios en las sociedades generales, el socio general en una sociedad limitada posee una responsabilidad ilimitada por las deudas y obligaciones de la sociedad. Los socios generales están a cargo de la conducción y operación de la sociedad. A los socios limitados, por otra parte, son tomados como inversores pasivos en la empresa y generalmente se les prohibe tomar decisiones sobre los negocios de la sociedad. A cambio, a los socios limitados no se les puede exigir responsabilidad por las deudas y obligaciones de la sociedad, y sus pérdidas podrán ascender solamente a la cantidad que hayan invertido en la sociedad (siempre y cuando el socio limitado no participe en la conducción de la empresa en la medida de su capacidad como socio limitado). 

La figura legal de la sociedad limitada proviene de una ley estatal. A diferencia de la propiedad única y la sociedad general, la sociedad limitada debe remitir un certificado de sociedad limitada o un documento similar al organismo estatal correspondiente (frecuentemente la Secretaría de Estado). Si la empresa no remite este certificado de sociedad limitada, será tratada como una sociedad general. Se recomienda, aunque no es obligatorio, que los socios accedan a firmar un acuerdo de sociedad limitada que defina los términos para la distribución de las ganancias y pérdidas entre los socios, el interés de cada socio, la conducción y la disolución de la sociedad, la capacidad para incurrir en deudas u otras responsabilidades en nombre de la sociedad, y la transferencia de los intereses de la sociedad. 

Las sociedades limitadas son extremadamente flexibles en cuanto a su estructura. A menudo, al socio general se le otorga un control total sobre todos los aspectos operaciones de la sociedad, aunque controle un porcentaje mínimo como socio general (por ejemplo, un 1% de interés como socio general). Esta estructura es ideal para un dueño que quiera controlar los aspectos operacionales de un negocio en el cual posea inversores externos, aún cuando el dueño haya arriesgado escaso capital. El socio también puede poseer un interés mínimo como socio general y uno más grande como socio limitado (por ejemplo, un 1% de interés como socio general y un 10% de interés como socio limitado). Esto es ideal si el socio desea controlar la entidad y proveer de capital a la sociedad, pero a la vez tiene otros inversores que aportarán el grueso del capital. Para limitar la responsabilidad ante la ley del socio limitado, alguna figura legal que apele a la responsabilidad limitada es frecuentemente interpuesta, para brindar algún tipo de protección personal. 

Una sociedad limitada es también una figura legal ideal a través de la cual poseer bienes inmuebles (pero se debe tener cuidado con el Acta de inversiones Extranjeras en Propiedades). Se debe tener en cuenta que una propiedad puede ser fácilmente transferida a una sociedad o dividida entre los socios de una sin que eso signifique el pago de impuestos, mientras que es difícil hacer los mismo a través de una corporación o de una corporación tipo S. 

Las sociedades limitadas son gravadas en la misma manera que las sociedades generales. Los items de ingresos, ganancias, pérdidas y descuentos se transfieren a los socios sin aplicarse el impuesto a las ganancias a nivel de la empresa. Como las sociedades generales, las sociedades limitadas deben remitir un retorno informativo anual a la Dirección Impositiva (IRS), y deben retener y enviar los impuestos correspondientes a los socios extranjeros que no posean status de residencia en el país. 

Sociedades de Responsabilidad Limitada  

Muchos estados, como el de Colorado, poseen otras dos figuras legales para las sociedades, conocidas como Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLPs) y Sociedades Limitadas de Responsabilidad Limitada (LLLPs). Ambas figuras legales provienen de leyes estatales. Las sociedades generales y las Sociedades de Responsabilidad Limitada son casi idénticas. Una Sociedad de Responsabilidad Limitada no es nada más que una sociedad general que ha remitido un certificado de registro (o un documento similar) al organismo estatal correspondiente. Las Sociedades de Responsabilidad Limitada gozan de la ventaja de proteger a sus socios de la responsabilidad proveniente de deudas y obligaciones que se deriven de los actos que otros socios hayan efectuado en el curso de los negocios de la sociedad. 

Una Sociedad Limitada de Responsabilidad Limitada se forma de manera similar, cuando una Sociedad de Responsabilidad Limitada remite un certificado de registro al organismo estatal correspondiente. El status de Sociedad Limitada de Responsabilidad Limitada asegura que un socio general esté protegido de las deudas y obligaciones que provengan de las acciones de cualquier otro socio. 

Cuando se opera en Estados que reconozcan las figuras legales de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades Limitadas de Responsabilidad Limitada, no debería existir razón para formar una sociedad general o una sociedad limitada. Los dueños de negocios que deseen formar sociedades en estos Estados deberían siempre tomar ventaja de la protección contra la responsabilidad que se les otorga luego de emitir un certificado de registro. Si embargo, las Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Limitadas de Responsabilidad Limitada deben tener cuidado cuando operen en estados que no reconozca estas dos figuras legales. Por ejemplo, una Sociedad de Responsabilidad Limitada de Colorado que lleve adelante negocios en un estado que no reconozca la figura legal de Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo general será tratada como una sociedad general, exponiendo a todos los socios a una responsabilidad ilimitada por las deudas y obligaciones de la sociedad. 

Corporaciones 

La corporación es otra creación estatutaria del Estado. Una corporación debe estar formada de acuerdo a las leyes estatales y los requisitos documentales (generalmente los artículos de incorporación) deben ser remitidos al organismo estatal correspondiente. Una corporación es una entidad legal separada. Por lo general, los dueños de una corporación (conocidos como accionistas) no son responsables ante la ley por las deudas y obligaciones de la corporación. Las pérdidas de los accionistas no podrán ascender a más de lo que han invertido en la corporación. Sin embargo, en algunas circunstancias, las cortes de los Estados Unidos no han tomado en cuenta la figura legal de la corporación y han declarado a los accionistas responsables por ciertos actos o pérdidas de la corporación. Esto se conoce como “perforar el velo corporativo”. Para evitar que ocurra esto, la corporación no debe mezclar sus operaciones, propiedades y registros entre sus accionistas, además de respetar las formalidades propias de una corporación, estar adecuadamente capitalizada y no presentarse en ninguna circunstancia como el “alter-ego” de sus accionistas. 

Las leyes corporativas de los diferentes estados están por lo general bien desarrolladas, y proveen un marco adecuado para formar una corporación y operar a través de ella. Estas leyes requieren a menudo la reunión (efectuada por los accionistas) de una mesa de directores y también de ciertos encargados de llevar adelante las operaciones del día a día de la corporación. Las reuniones anuales entre accionistas son otro ejemplo de las formalidades corporativas que imponen las leyes estatales. 

Como se aclaró previamente, una corporación es una entidad legal separada. Esto es particularmente cierto en lo que respecta a las leyes impositivas, que toman a las corporaciones como entidades que deben tributar. El impuesto a las ganancias de una corporación se aplica sobre las ganancias de una corporación. Adicionalmente, cuando las ganancias corporativas son repartidas entre los accionistas bajo la forma de dividendos, se aplica otro impuesto a las ganancias a nivel del accionista individual. El concepto de los niveles separados de gravamen (aplicables a la corporación primero y al accionista después) ha llegado a ser conocido como el “doble gravamen” de las ganancias corporativas. El doble gravamen de las ganancias corporativas es la primera razón por la cual históricamente los dueños de los negocios a menudo eligen operar a través de entidades “de transferencia” (por ejemplo las compañías de propiedad única, las sociedades, y las sociedades de responsabilidad limitada). Sin embargo, el Acta de Reconciliación y Alivio de Impuestos a Empleos y Crecimiento de 2003 redujo la tasa que generalmente se le imponía a los dividendos recibidos desde una corporación al 15%, mitigando de esta manera las duras consecuencias impositivas asociadas con la prosecución de negocios a través de una corporación.  

Corporaciones tipo S 

Las corporaciones tipo S se crearon a partir de una ley federal. El Congreso puso en vigor los requisitos para formar una corporación tipo S en respuesta a las preocupaciones de los propietarios de pequeños negocios que pretendían acceder a la protección en la responsabilidad previamente disponible sólo para corporaciones comunes, y que se veían severamente perjudicados por el doble gravamen aplicado a las ganancias corporativas. 

Una corporación tipo S es una corporación formada bajo leyes estatales, mediante la cual los accionistas eligen ser gravados con impuestos federales como una corporación tipo S. En consecuencia, una corporación tipo S es gravada de manera muy similar a la de una sociedad (no hay doble gravamen), a la vez que sigue accediendo a la protección de responsabilidad otorgada a los accionistas de una corporación según la ley estatal. Una corporación tipo S se opera de la misma manera que una corporación común. Hoy en día, muy pocos negocios controlados muy de cerca operan como corporaciones comunes, a causa del doble gravamen de las ganancias corporativas. En reemplazo de la vieja figura de la corporación, hoy se elige operar como una corporación tipo S. 

Para poder candidatearse para formar una corporación tipo S, la corporación no debe poseer más de 75 accionistas. Como requisito adicional, las corporaciones tipo S pueden emitir una sola clase de acción (a pesar de que se puede ser más flexible en cuanto a las diferencias en cuanto al derecho a voto), y los accionistas sólo pueden ser ciudadanos norteamericanos o extranjeros con status de residencia (ver la edición del 14 de febrero de 2003 del Boletín de Inmigración de Siskind para la definición de “extranjero residente”), o ciertos fondos y otras corporaciones tipo S que posean el 100% de la corporación tipo S subsidiaria. Los cambios en la estructura de propiedad pueden significar la pérdida del status de corporación tipo S (por ejemplo, si un accionista que es extranjero residente transfiere acciones a un accionista extranjero no residente). 

Compañías de Responsabilidad Limitada 

Las Compañías de Responsabilidad Limitada (LLCs) fueron creadas a partir de leyes estatales que han venido ganando popularidad y difusión entre la gente en los últimos años. Las Compañías de Responsabilidad Limitada fueron diseñadas para combinar lo mejor de las corporaciones, sociedades y propiedades únicas. La Compañía de Responsabilidad Limitada es una entidad separada mediante la cual todos los propietarios (conocidos como “miembros”) poseen protección de responsabilidad contra las deudas y obligaciones de la Compañía de Responsabilidad Limitada, de forma muy parecida a lo que sucede con la protección otorgada a los accionistas de una corporación. Las ganancias de una Compañía de Responsabilidad Limitada se transfieren a sus miembros sin que se aplique un impuesto a nivel de la empresa, como sucede en las sociedades (dos o más miembros) o en los negocios de propiedad única (un miembro). Sin embargo, los miembros de las Compañías de Responsabilidad Limitada pueden decidir que la compañía sea gravada como una corporación (como también pueden hacerlo los propietarios únicos o los socios en una sociedad). 

Para crear una Compañía de Responsabilidad Limitada, se deben remitir sus artículos de organización (o un documento similar) al organismo estatal correspondiente. Se recomienda, aunque no es obligatorio, ejecutar adicionalmente un acuerdo de operación que controle las operaciones de la Compañía de Responsabilidad Limitada y los derechos de sus miembros, de forma similar a lo que sucede con los acuerdos de sociedad en las sociedades. Los miembros de una Compañía de Responsabilidad Limitada pueden elegir si quieren operar la entidad ellos mismos o si designan un gerente que lleve adelante los negocios en lugar de ellos. 

Las Compañías de Responsabilidad Limitada que posean dos o más miembros deben remitir un retorno informativo societario anual a la Dirección Impositiva (IRS), a menos que los miembros hayan elegido tributar como una corporación. Una Compañía de Responsabilidad Limitada que posea un solo miembro será gravada como un negocio de propiedad única, a menos que el miembro haya elegido tributar como una corporación.

 

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La Redacción

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