Todo lo que necesita saber sobre los tipos de fiducias y de fiduciarias...
I.
DEFINICIÓN
Es el contrato por excelencia para los financistas con imaginación, los
creativos. Consiste en un acuerdo por medio del cual una persona natural o
jurídica llamada CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA,
uno o más bienes concretos despojándose o no de la propiedad de los mismos, con
el objeto de cumplir una determinada finalidad en provecho del constituyente o
de un tercero a quien expresamente éste determine. Cuando el cliente no se
desprende de la propiedad se llama encargo fiduciario.
La entidad fiduciaria se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir
el objetivo señalado por su cliente, administrando los bienes recibidos para tal
efecto. Es un contrato de medio y no de resultado. Constituye un híbrido entre
la banca tradicional y la banca de inversión.
Se trata de una figura muy antigua que data desde la época de la antigua Roma.
II. CARACTERÍSTICAS
1. CONFIANZA
Exige un conocimiento mutuo porque es de doble vía, tanto del cliente (constituyente)
a la entidad fiduciaria, como de ésta a él. Como el público no tiene suficientes
elementos para creer en una entidad así porque sí en Colombia, por legislación
son instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, regidas por el
Decreto 663 de 1993.
2. UNA FINALIDAD
PARA CUMPLIR
Debe quedar claramente establecida para evitar posibles abusos.
3. UN GESTOR
PROFESIONAL
Entidad especializada debidamente autorizada.
4. SEPARACIÓN
ABSOLUTA DE BIENES
Tanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los clientes con
contabilidades individuales para cada uno.
5. CONSTITUCIÓN DE
UN PATRIMONIO AUTÓNOMO
Es inembargable y denominado fideicomiso. Se constituye uno por cada cliente
con los bienes que entregue según el contrato. El bien sale del patrimonio del
constituyente y no ingresa al de la fiduciaria sino que pasa a ser independiente.
6. TEMPORALIDAD
La entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes
recibidos en fiducia; al terminar el contrato los devuelve al constituyente, a
quien éste indique.
7. ELASTICIDAD
Permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o a
imaginación que los clientes determinen para el objetivo que se propenen.
III. CLASES DE FIDUCIA
A) De
inversión:
1. Individual
2. Colectiva, llamadas fondos:
a) Común ordinario
b) Común especial
c) De capital extranjero (país)
d) De pensiones voluntarias
e) Otros (de empleados, mutuos)
B)
Inmobiliaria:
1. Al costo
2. A precio fijo
C) De
administración:
1. En garantía
2. Pública (regulada en Colombia por la Ley 80 de 1993)
3. Otras
A) FIDUCIA DE INVERSIÓN
Cuando un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de dinero para invertir en títulos u otros valores. Pueden ser:
1. INDIVIDUALES
En cuyo caso se administran en forma separada de los otros fideicomisos con
títulos correspondientes al fideicomitente.
2. COLECTIVAS
Cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en
particular. En estos casos también es obligatorio llevar contabilidad por
separado para cada inversionista en forma individual
EJEMPLO:
Cuando un cliente entrega a una compañía fiduciaria unos recursos para que
sean invertidos a través del fondo común ordinario. En este caso se celebra un
contrato de fiducia mercantil o un encargo fiduciario.
MODALIDADES DE FONDOS
a) Fondos Comunes Ordinarios:
En este caso los recursos de los fideicomitentes son invertidos en títulos de
renta fija debidamente garantizados por la nación y autorizados por la
superintendencia bancaria. Cada fiduciaria puede tener un fondo común
ordinario.
b) Fondos Comunes
Especiales: Cuando
se siguen estrictamente las instrucciones de los inversionistas. La fiduciaria
puede hacer sugerencias incluyendo fondos en moneda extranjera con una
reglamentación específica.
c) Fondos De
Inversiones De Capital Extranjero (Fondo País):
Cuando personas naturales o jurídicas extranjeras aportan recursos en moneda
extranjera para hacer inversiones en pesos colombianos en el mercado público de
valores.
d) Fondos De
Pensiones Voluntarias:
Se rigen por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de
interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una alternativa
adicional no sustitutiva del sistema obligatorio.
e) Otros:
Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores como los
fondos de empleados y los fondos mutuos de inversión.
Como en cualquier contrato de fiducia, cuando se trata de fiducia de inversión la entidad fiduciaria cobra una comisión por la gestión sin garantizar resultados.
B) FIDUCIA INMOBILIARIA
Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil pasando a constituir un patrimonio autónomo. Puede ser:
1. AL COSTO
En este caso el precio depende del valor final del proyecto. Los inversionistas
asumen los riesgos inherentes al proyecto.
2. A PRECIO FIJO
Cuando un promotor, distinto de la entidad fiduciaria, se compromete a vender
las unidades terminadas a un precio previamente determinado. Es muy usado en
vivienda popular.
EJEMPLO:
Un cliente entrega un lote de terreno y los recursos necesarios para que la
fiduciaria desarrolle y administre un proyecto inmobiliario de acuerdo a
unas instrucciones señaladas en el contrato y enajene o transfiera, si es
el caso, las unidades construidas a los beneficiarios.
La entrega del lote a la fiduciaria se hace mediante un contrato de fiducia mercantil; el bien sale del patrimonio del cliente y pasa a conformar otro autónomo. El proyecto puede efectuarse al costo o a precio fijo.
C) FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de dinero a una entidad fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad, para que lo administre según una forma prevista en el contrato. Puede ser:
1. FIDUCIA DE GARANTÍA
Sustituye más eficientemente la hipoteca, pues ante la demostración del
incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomitente o un tercero
en beneficio de uno o varios acreedores, no se requiere promover ningún juicio
para proceder a la venta del inmueble de la forma prevista en el contrato.
Se requiere un avalúo previo del bien y una cifra inferior a éste, previamente
acordada al constituir el contrato. En este caso una persona natural o jurídica
(deudor) entrega a una fiduciaria uno o varios bienes para garantizar con ellos
el cumplimiento de una o varias obligaciones propias o de un tercero.
EJEMPLO:
Una empresa que requiere un préstamo, entrega un edificio a una entidad
fiduciaria para que en caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y
cancelar el saldo de la obligación.
2. FIDUCIA PÚBLICA
Cuando el constituyente es una entidad pública debidamente autorizada por la
ley, la Asamblea Departamental o el Consejo Municipal según el caso, con
estricto cumplimiento de lo dispuesto en el estatuto general de contratación de
administración pública. Es un excelente mecanismo para cuando el sector privado
contrata obras publicas con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de
contrato: encargo fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.
EJEMPLO:
Una entidad pública, entrega a una fiduciaria los recursos destinados al
desarrollo de un proyecto específico. La entidad fiduciaria recibe el dinero y
por cuenta de la entidad pública celebra los contratos que se requieran para
la ejecución del contrato, efectúa los pagos correspondientes y rinde
cuentas.
3. OTRAS FIDUCIAS
Las que resultan de la creatividad de los inversionistas en el negocio siempre y
cuando cumplan estrictamente la reglamentación legal al respecto. Entre otras
figuran: administración de empresas en concordato o en liquidación, el manejo de
tercerías empresariales, administración de herencias y de bienes de incapaces,
manejo de emisión de bonos y papeles comerciales, administración de seguros de
vida y fiducia de administración de pagos, entre otros.